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Novità

  1. RIFORMA DEL DIRITTO SOCIETARIO
    D.lgs. n 5-6 del 17 gennaio 2003
    in attuazione della legge 3 ottobre 2001, n 366
  2. RIFORMA DEL DIRITTO FALLIMENTARE
    Decreto legislativo 09.01.2006 n° 5 , G.U. 16.01.2006
  3. Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli
    Il testo della legge definitivamente approvato il 24 gennaio 2006
  4. LEGGE 21 febbraio 2006, n.102
    Disposizioni in materia di conseguenze derivanti da incidenti stradali.
  5. NORME IN MATERIA AMBIENTALE (scarica il .pdf)
  6. PRIVACY E SOCIAL NETWORK (scarica il .pdf)

RIFORMA DEL DIRITTO SOCIETARIO
D.lgs. n 5-6 del 17 gennaio 2003 in attuazione della legge 3 ottobre 2001, n 366

PREMESSA

Il primo provvedimento organico di riforma del diritto societario, se non il c.d. decreto Eurosim del 1996, è il d.lgs 24/2/1998, n° 58, il testo unico sull’intermediazione finanziaria e la disciplina delle società quotate.
Con questo decreto s’intese non solo mettere ordine al funzionamento di tali mercati e dei soggetti abilitati ad operarvi, ma anche introdurre una tutela effettiva dei cc.dd. azionisti risparmiatori.

OBIETTIVI DELLA RIFORMA

Le fonti ufficiali dichiarano che l’obiettivo è l’adeguamento della legislazione italiana ai modelli vigenti sui mercati internazionali.

Prima novità è l’attribuzione di funzioni differenziate dai tipi tradizionalmente inquadrati nella categoria delle società di capitali e alla conseguente introduzione di una disciplina, ampiamente e realmente differenziata, della società per azioni e soprattutto non limitata alla sola statuizione di una differente misura minima del capitale sociale.

Seconda novità è la valorizzazione dell’autonomia privata applicata allo statuto. L’autonomia intesa come un discorso sia di libertà sia di responsabilità.

La terza novità riguarda l’introduzione d’opzioni statutariamente esercitabili per il governo della società, consistenti per la società per azioni nella scelta fra 3 modelli:

  • sistema classico, basato su due organi quali amministratori e sindaci.
  • sistema dualistico, fondato su un consiglio di sorveglianza cui spetta, oltre ai poteri di controllo, anche l’approvazione del bilancio e la deliberazione dell’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori.
  • sistema monistico, fondato su un consiglio d’amministrazione e su comitati costituiti al suo interno.

La quarta novità concerne il nuovo volto della società a responsabilità limitata.

La quinta novità è rappresentata dalla disciplina dei gruppi.

La sesta novità è la nuova disciplina delle cooperative. In questa disciplina:

  • viene formulata una sorta di definizione di società cooperativa;
  • viene data una certa rilevanza ai settori d’attività cooperativa;
  • viene dettata a tutela dell’aspirante socio una disciplina del c.d. principio della porta aperta, che è principio storico dell’Alleanza cooperativa internazionale
  • si dà ingresso ad un istituto classico della società cooperativa qual è il ristorno
  • viene menzionato lo “scambio mutualistico”che è il portato diretto della gestione del servizio.

Il provvedimento di riforma contiene altre novità: i patrimoni separati, la disciplina degli strumenti di finanziamento, una nuova configurazione normativa del diritto di recesso, un completo rinnovamento dell’istituto della trasformazione ed infine i patti parasociali.

Il processo

La riforma del diritto societario è completata da un rito ad hoc per le relative controversie (d. lgsl. n. 5 del 17 gennaio 2003). La materia delle controversie societarie (1) ha acquistato quindi una autonomia processuale finora inesistente.

Sarebbero certamente troppe le cose da elencare - e non è questa la sede adatta - se si volesse descrivere tutto quello che il decreto legislativo ha innovato rispetto al catastrofico processo civile che gli operatori vivono quotidianamente nelle aule "di giustizia"(2). Ci si limiterà quindi ad una sommaria illustrazione dei punti più significativi, cominciando dal processo ordinario di cognizione.

In primo luogo il decreto mira a restituire la determinazione della materia del contendere della causa al dominio delle parti, e, per converso, a restituire al giudice il suo compito fondamentale di trattare la causa "a ragion veduta", e di decidere (eventualmente anche al termine dell'udienza): la fase introduttiva del processo si svolge infatti mediante scambi diretti di scritture difensive che - attraverso un meccanismo di assegnazione di termini alla controparte per replicare - precisano le rispettive posizioni di diritto e di fatto. L'atto introduttivo mantiene la forma della citazione, ma perde l'indicazione della data di udienza, poiché all'udienza si arriverà solo quando la parte che ritiene di non aver nulla da aggiungere, farà apposita istanza di fissazione, istanza che imporrà al giudice di prendere posizione sulla causa con un decreto indicante le questioni, di rito e di merito, rilevabili d'ufficio e una pronuncia, succintamente motivata, sull'ammissibilità delle prove. Giunge quindi al giudice una controversia in cui le parti hanno già dato fondo alle loro allegazioni, e la cui prosecuzione impone una immediata presa di posizione dell'ufficio quanto alla maturità per la decisione, ovvero alla necessità di provvedere all'esperimento delle prove.

In tal modo viene restituita al giudice la sua funzione, che è quella di disporre in relazione alle esigenze di una ordinata istruttoria, non di assistere passivamente alle schermaglie delle parti, riducendosi a dispensatore di termini in udienze prive di contenuto, come oggi per lo più avviene. Più in concreto, l'attore notificherà la citazione al convenuto fissando a questo un termine per la notifica della comparsa di risposta, e si costituirà in cancelleria; a sua volta il convenuto, nella comparsa di risposta (notificata all'attore nel termine fissato dall'attore in citazione) dovrà proporre tutte le sue difese, indicare i mezzi di prova, proporre le eventuali domande riconvenzionali, dichiarare di voler chiamare in causa terzi. La comparsa di risposta fisserà all'attore un termine dalla notificazione della stessa comparsa per eventuale replica, onde l'attore è messo in condizione di rispondere alle argomentazioni del convenuto notificando una propria comparsa con termine per una controreplica del convenuto stesso. La legge regola poi la possibilità di eventuali scambi successivi, finché (come si è detto) la parte che ritiene di non aver altro da aggiungere deposita (e notifica alla controparte) l'istanza di fissazione dell'udienza.

Particolarmente significativo della riforma del procedimento di cognizione è poi il punto che riguarda la contumacia, poiché viene introdotto nel sistema un vero e proprio “processo contumaciale”, cioè quel meccanismo di semplificazione processuale proprio della maggior parte della legislazioni che, consentendo una veloce condanna del convenuto che - ritualmente citato - mostra di volersi disinteressare della propria condanna, impedisce che gravi sull'attore (e in definitiva sulla comunità) il costo di tale disinteresse. In particolare, se il convenuto non notifica la comparsa di risposta nel termine fissato dall'attore in citazione "i fatti affermati dall'attore, anche quando il convenuto si sia tardivamente costituito, si intendono non contestati e il tribunale decide sulla domanda in base alla concludenza di questa". Se lo ritiene "opportuno", inoltre, "il giudice deferisce all'attore giuramento suppletorio". Evidente è il guadagno, in termini di economia processuale, che consegue all'introduzione di un tale sistema (principio della c.d. ficta confessio).

Dei numerosi altri mutamenti della disciplina del processo di cognizione ci si limita qui a ricordare la possibilità di utilizzare i mezzi del fax e della posta elettronica quali forme di notifica degli atti tra i procuratori delle parti.

Sbaglierebbe chi però si fermasse alla cognizione c.d. ordinaria: molto significativi sono interventi esterni a questi. Un aspetto fortemente innovativo del decreto è il tentativo di spezzare la rigidità dell'attuale risposta al bisogno di tutela, consentendo a chi agisce la possibilità di scegliere il grado di utilità della tutela e di commisurare ad esso gli strumenti. In tale direzione si muovono:

  1. la possibilità di un provvedimento d'urgenza satisfattivo dell'interesse in gioco (c.d. "cautelare anticipatorio") senza dover per forza instaurare entro termine perentorio la causa di merito; un autonomo giudizio di merito potrebbe essere (e spesso è) inutile (la controversia può ben placarsi sul risultato ottenuto) sicché chi ha ottenuto il provvedimento cautelare è messo nella condizione di decidere dell'opportunità o meno di proseguire per la sentenza di merito destinata al giudicato (naturalmente alla controparte spetta il potere di iniziativa di un giudizio di accertamento negativo del diritto);
  2. la possibilità che il provvedimento di merito consegua ad un procedimento non impostato a priori come "giudizio di merito": infatti, in sede di giudizio cautelare, il giudice, se all'udienza di comparizione delle parti ritiene la causa matura per la decisione di merito, senza bisogno di assunzione di ulteriori mezzi di prova, ovvero se ritiene che il giudizio possa comunque essere definito, ne dà comunicazione alle parti presenti e, alla stessa udienza, invita le parti a precisare le conclusioni; sicché, "nella stessa udienza pronuncia sentenza, al termine della discussione" (il meccanismo è stato mutuato dalla soddisfacente esperienza del processo amministrativo dopo l'introduzione di simile istituto da parte della l'avvocato. n. 205/2000);
  3. la creazione di un procedimento sommario - sul modello del référé provision francese - che consente di proporre, in alternative alle forme ordinarie, un ricorso per il pagamento di somme di denaro (anche non liquide), oppure di consegna di cose; il ricorso apre un procedimento in contraddittorio del convenuto che permette al giudice di pronunciare ordinanza immediatamente esecutiva di condanna se ritiene sussistenti i fatti costitutivi della domanda e manifestamente infondata la contestazione del convenuto.

Di grande momento anche gli interventi sull'arbitrato societario, che mirano a incrementare il ricorso a tale forma di tutela facilitandone la precostituzione attraverso la razionalizzazione tanto del regime della clausola compromissoria statutaria (l'incerto status della quale ha ha finora agito da elemento frenante) quanto del lodo. Quest'ultimo - direttamente efficace tra la società (art. 35 comma 4) e il socio parte dell'arbitrato - diviene opponibile anche all'intera collettività dei soci (art. 34 comma 3). Ed è proprio l'estensione ultra partes a richiedere le specifiche garanzie imposte dal decreto.

Segnatamente:

  1. l' affidamento a terzi imparziali del compito di designazione del collegio;
  2. la previsione inderogabile che la domanda di arbitrato proposta dalla società o in suo confronto sia depositata presso il registro delle imprese e sia accessibile ai soci;
  3. l'ammissione e la generalizzazione dell'intervento di terzi;
  4. l'esclusione dalle clausole compromissorie delle controversie "nelle quali la legge preveda l'intervento obbligatorio del Pubblico Ministero".

Pur riconfermando il potere cautelare generale del giudice ordinario in presenza di arbitrato, il legislatore delegato ha distrutto la possibilità di mantenere in vita il tenace pregiudizio secondo cui alla scelta dell'arbitrato irrituale non corrisponderebbe il diritto ad alcuna misura cautelare giudiziaria. Si tratta di una scelta di grande importanza che garantisce senza ambiguità il diritto alla cautela in caso di procedimento arbitrale, eliminando le speciose distinzioni che a tal fine si suole fare tra arbitrato c.d. rituale e arbitrato c.d. libero. La razionalizzazione così operata limitatamente al settore societario apre la strada a prospettive più generali.

Infine va ricordato che il decreto è intervenuto significativamente anche sul tema della risoluzione della lite in via conciliativa.

Il quadro qui fornito è sommario ma idoneo a dar conto dell'importanza della riforma. E se, come sempre, il giudizio a cui inchinarsi resta affidato ai risultati della disputatio fori, in sede di primo giudizio chi scrive è portato a pensare in positivo, anche se non mancano certamente le ombre: oltre a qualche ambiguità di disciplina, fonte di incertezza interpretativa, allo stato lo svolgimento della introduzione della causa appare decisamente macchinoso, farraginoso addirittura. Si tratta peraltro di problemi tecnici che nulla tolgono alla bontà della linea di fondo scelta dal legislatore delegato, e che restano corregibili attraverso lo strumento di successivi decreti legislativi che la legge delegante autorizza il governo ad emanare nel corso della prima applicazione della riforma.

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RIFORMA DEL DIRITTO FALLIMENTARE
Decreto legislativo 09.01.2006 n° 5, G.U. 16.01.2006

Attuata la delega conferita al Governo per la riforma dell’istituto del fallimento e delle procedure connesse.

Il decreto legislativo n. 5 del 9 gennaio 2006 sono state modificate ampie parti della disciplina contenuta nel regio decreto n.267 del 1942 (disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dell’amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa) innovandole significativamente ed abrogandone diverse parti (ad esempio l’intera disciplina dell’amministrazione controllata) secondo criteri improntati, tra l’altro:

  • all’estensione dei soggetti esonerati dall’applicabilità dell’istituto del fallimento, all’accelerazione delle procedure applicabili alle controversie relative;
  • alla valorizzazione del ruolo e dei poteri del curatore fallimentare e del comitato dei creditori, al ridimensionamento di quelli del giudice delegato;
  • viene introdotta ex novo la disciplina dell’esdebitazione, cioè la liberazione del debitore dai debiti residui nei confronti dei creditori in taluni casi di buona condotta. Il decreto ha ricevuto il parere favorevole delle Commissioni parlamentari.

Le novità

La riforma porta alcuna elementi innovativi, tra cui, i più importanti, sono:

  • riduzione dei tempi delle procedure
  • soglia di esclusione dalla fallibilità pari a 200 000 euro di fatturato e di 300 000 euro per gli investimenti
  • la procedura viene affidata al curatore e al comitato dei creditori
  • il giudice diviene garante della legalità e dovrà risolvere le controversie
  • abolizione dell'amministrazione controllata
  • la proposta di concordato può essere presentata da uno o più creditore, da un terzo o dallo stesso fallito
  • il concordato deve essere approvato dai creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al voto
  • Il debitore che abbia mantenuto un comportamento corretto durante la procedura fallimentare può essere ammesso al beneficio della liberazione dei debiti residui nei confronti dei debitori concorsuali che non sono stati soddisfatti.

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Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli.
Il testo della legge definitivamente approvato il 24 gennaio 2006

Art. 1. Modifiche al codice civile

1. L’articolo 155 del codice civile è sostituito dal seguente:

“Art. 155. - (Provvedimenti riguardo ai figli) – Anche in caso di separazione personale dei genitori il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi, di ricevere cura, educazione e istruzione da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale.Per realizzare la finalità indicata dal primo comma, il giudice che pronuncia la separazione personale dei coniugi adotta i provvedimenti relativi alla prole con esclusivo riferimento all’interesse morale e materiale di essa. Valuta prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati a entrambi i genitori oppure stabilisce a quale di essi i figli sono affidati, determina i tempi e le modalità della loro presenza presso ciascun genitore, fissando altresì la misura e il modo con cui ciascuno di essi deve contribuire al mantenimento, alla cura, all’istruzione e all’educazione dei figli. Prende atto, se non contrari all’interesse dei figli, degli accordi intervenuti tra i genitori. Adotta ogni altro provvedimento relativo alla prole.

La potestà genitoriale è esercitata da entrambi i genitori. Le decisioni di maggiore interesse per i figli relative all’istruzione, all’educazione e alla salute sono assunte di comune accordo tenendo conto delle capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli. In caso di disaccordo la decisione è rimessa al giudice. Limitatamente alle decisioni su questioni di ordinaria amministrazione, il giudice può stabilire che i genitori esercitino la potestà separatamente.

Salvo accordi diversi liberamente sottoscritti dalle parti, ciascuno dei genitori provvede al mantenimento dei figli in misura proporzionale al proprio reddito; il giudice stabilisce, ove necessario, la corresponsione di un assegno periodico al fine di realizzare il principio di proporzionalità, da determinare considerando:

  1. le attuali esigenze del figlio;
  2. il tenore di vita goduto dal figlio in costanza di convivenza con entrambi i genitori;
  3. i tempi di permanenza presso ciascun genitore;
  4. le risorse economiche di entrambi i genitori;
  5. la valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti da ciascun genitore.

L’assegno è automaticamente adeguato agli indici ISTAT in difetto di altro parametro indicato dalle parti o dal giudice.

Ove le informazioni di carattere economico fornite dai genitori non risultino sufficientemente documentate, il giudice dispone un accertamento della polizia tributaria sui redditi e sui beni oggetto della contestazione, anche se intestati a soggetti diversi”.

2. Dopo l’articolo 155 del codice civile, come sostituito dal comma 1 del presente articolo, sono inseriti i seguenti:

“Art. 155-bis. - (Affidamento a un solo genitore e opposizione all’affidamento condiviso) – Il giudice può disporre l’affidamento dei figli ad uno solo dei genitori qualora ritenga con provvedimento motivato che l’affidamento all’altro sia contrario all’interesse del minore.

Ciascuno dei genitori può, in qualsiasi momento, chiedere l’affidamento esclusivo quando sussistono le condizioni indicate al primo comma. Il giudice, se accoglie la domanda, dispone l’affidamento esclusivo al genitore istante, facendo salvi, per quanto possibile, i diritti del minore previsti dal primo comma dell’articolo 155. Se la domanda risulta manifestamente infondata, il giudice può considerare il comportamento del genitore istante ai fini della determinazione dei provvedimenti da adottare nell’interesse dei figli, rimanendo ferma l’applicazione dell’articolo 96 del codice di procedura civile.

Art. 155-ter. - (Revisione delle disposizioni concernenti l’affidamento dei figli) – I genitori hanno diritto di chiedere in ogni tempo la revisione delle disposizioni concernenti l’affidamento dei figli, l’attribuzione dell’esercizio della potestà su di essi e delle eventuali disposizioni relative alla misura e alla modalità del contributo.

Art. 155-quater. – (Assegnazione della casa familiare e prescrizioni in tema di residenza) – Il godimento della casa familiare è attribuito tenendo prioritariamente conto dell’interesse dei figli. Dell’assegnazione il giudice tiene conto nella regolazione dei rapporti economici tra i genitori, considerato l’eventuale titolo di proprietà. Il diritto al godimento della casa familiare viene meno nel caso che l’assegnatario non abiti o cessi di abitare stabilmente nella casa familiare o conviva more uxorio o contragga nuovo matrimonio. Il provvedimento di assegnazione e quello di revoca sono trascrivibili e opponibili a terzi ai sensi dell’articolo 2643.

Nel caso in cui uno dei coniugi cambi la residenza o il domicilio, l’altro coniuge può chiedere, se il mutamento interferisce con le modalità dell’affidamento, la ridefinizione degli accordi o dei provvedimenti adottati, ivi compresi quelli economici.

Art. 155-quinquies. - (Disposizioni in favore dei figli maggiorenni) – Il giudice, valutate le circostanze, può disporre in favore dei figli maggiorenni non indipendenti economicamente il pagamento di un assegno periodico. Tale assegno, salvo diversa determinazione del giudice, è versato direttamente all’avente diritto.

Ai figli maggiorenni portatori di handicap grave ai sensi dell’articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, si applicano integralmente le disposizioni previste in favore dei figli minori.

Art. 155-sexies. - (Poteri del giudice e ascolto del minore) – Prima dell’emanazione, anche in via provvisoria, dei provvedimenti di cui all’articolo 155, il giudice può assumere, ad istanza di parte o d’ufficio, mezzi di prova. Il giudice dispone, inoltre, l’audizione del figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di discernimento.

Qualora ne ravvisi l’opportunità, il giudice, sentite le parti e ottenuto il loro consenso, può rinviare l’adozione dei provvedimenti di cui all’articolo 155 per consentire che i coniugi, avvalendosi di esperti, tentino una mediazione per raggiungere un accordo, con particolare riferimento alla tutela dell’interesse morale e materiale dei figli”.

Art. 2. Modifiche al codice di procedura civile

  1. Dopo il terzo comma dell’articolo 708 del codice di procedura civile, è aggiunto il seguente:
    “Contro i provvedimenti di cui al terzo comma si può proporre reclamo con ricorso alla corte d’appello che si pronuncia in camera di consiglio. Il reclamo deve essere proposto nel termine perentorio di dieci giorni dalla notificazione del provvedimento”.
  2. Dopo l’articolo 709-bis del codice di procedura civile, è inserito il seguente:
    “Art. 709-ter. - (Soluzione delle controversie e provvedimenti in caso di inadempienze o violazioni) – Per la soluzione delle controversie insorte tra i genitori in ordine all’esercizio della potestà genitoriale o delle modalità dell’affidamento è competente il giudice del procedimento in corso. Per i procedimenti di cui all’articolo 710 è competente il tribunale del luogo di residenza del minore.

A seguito del ricorso, il giudice convoca le parti e adotta i provvedimenti opportuni. In caso di gravi inadempienze o di atti che comunque arrechino pregiudizio al minore od ostacolino il corretto svolgimento delle modalità dell’affidamento, può modificare i provvedimenti in vigore e può, anche congiuntamente:

  1. ammonire il genitore inadempiente;
  2. disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti del minore;
  3. disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti dell’altro;
  4. condannare il genitore inadempiente al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria, da un minimo di 75 euro a un massimo di 5.000 euro a favore della Cassa delle ammende.

I provvedimenti assunti dal giudice del procedimento sono impugnabili nei modi ordinari”.

Art. 3. Disposizioni penali

  1. In caso di violazione degli obblighi di natura economica si applica l’articolo 12-sexies della legge 1º dicembre 1970, n. 898.

Art. 4. Disposizioni finali

  1. Nei casi in cui il decreto di omologa dei patti di separazione consensuale, la sentenza di separazione giudiziale, di scioglimento, di annullamento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio sia già stata emessa alla data di entrata in vigore della presente legge, ciascuno dei genitori può richiedere, nei modi previsti dall’articolo 710 del codice di procedura civile o dall’articolo 9 della legge 1º dicembre 1970, n. 898, e successive modificazioni, l’applicazione delle disposizioni della presente legge.
  2. Le disposizioni della presente legge si applicano anche in caso di scioglimento, di cessazione degli effetti civili o di nullità del matrimonio, nonché ai procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati.

Art. 5. Disposizione finanziaria

  1. Dall’attuazione della presente legge non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica.
    L’affido condiviso è legge

Avv. Missiaggia pubblicato presso la Rivista diritto e Giustizia della Giuffrè

Dopo un lungo e travagliato iter, l’affido condiviso è legge. Il Senato ha licenziato definitivamente lo scorso 26 febbraio un testo legislativo destinato ad operare una vera e propria rivoluzione nella vita dei genitori separati ed in quella dei loro figli, attraverso quella che è stata definita “la riforma più importante del diritto di famiglia dopo quella del 1975” (senatrice Emanuela Baio Dossi).

L’interesse del minore

Il nodo centrale della nuova normativa è il concetto di “bigenitorialità”: il diritto dei figli a continuare ad avere rapporti allo stesso modo con il padre e con la madre anche dopo la loro separazione, sulla base dell’incontestabile verità che si resta genitori per tutta la vita nonostante il venir meno del vincolo matrimoniale. Questo in ossequio a quanto stabilisce la nostra Costituzione, la quale all’art. 30 riconosce ad entrambi i genitori il diritto – dovere di mantenere, istruire ed educare i figli.

La legge 898/1970, che ha introdotto il divorzio nel nostro ordinamento, ha fissato per la prima volta un criterio guida per il giudice in tema di affidamento dei figli, vale a dire quello della preminenza del loro interesse morale e materiale (art.6). La successiva legge di riforma del diritto di famiglia (l. 151/75) ha introdotto il medesimo principio in materia di separazione (art. 155 c.c., nella formulazione antecedente alla nuovissima normativa in tema di affido condiviso).

Le due disposizioni (art. 6 l. 898/70, art. 155 c.c.) individuavano (ed individuano tutt’ora) un criterio unico alla cui stregua disciplinare i rapporti tra genitori e figli, vale a dire quello del superiore interesse della prole.

Il nuovo articolo 155 c.c., nel ribadire il diritto del figlio minore a mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori e di ricevere da entrambi cura, educazione ed istruzione, conferma il criterio guida che il giudice deve seguire nell’adottare i provvedimenti relativi alla prole, ossia, ancora una volta, l’interesse morale e materiale di essa. La medesima disposizione stabilisce che il giudice deve valutare prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati ad entrambi i genitori. L’affidamento monogenitoriale è confinato alle sole ipotesi in cui l’affidamento all’altro genitore sia ritenuto dal giudice contrario all’interesse del minore (art. 155 bis).

Tuttavia, la vaghezza del testo legislativo rischia di far restare sulla carta l’interesse del minore e di ridurre ancora una volta la bigenitorialità ed il diritto del minore alla cura e all’assistenza di entrambi i genitori a mere affermazioni di principio. La norma è totalmente carente di parametri oggettivi alla stregua dei quali valutare in quali casi vi sia effettivamente un interesse del minore all’affidamento esclusivo piuttosto che a quello congiunto. Inoltre, il legislatore sembra trascurare un punto di estrema importanza. L’affido condiviso può avere ragionevoli probabilità di successo solo se vi è tra i coniugi un circostanziato ed equilibrato accordo nel quale fissare nel dettaglio, e non solo approssimativamente, i punti previsti nei nn. 1-5 dell’art. 155. Condizione indispensabile perché il minore possa effettivamente trarre vantaggio dall’affidamento condiviso è che vi sia un sostanziale accordo tra i suoi genitori; i coniugi pertanto devono essere educati a redigere quello che in una prima fase di stesura della proposta di legge veniva definito “progetto condiviso”, e soprattutto alla necessità di essere genitori per sempre. Non è certo ipotizzabile che un giudice possa prevedere le regole di quel progetto condiviso tra due individui litigiosi e che strumentalizzano il minore.

Sembra insomma potersi ravvisare nella nuova legge, a dispetto delle affermazioni di principio, una scarsa attenzione all’interesse del minore, ed invece una estrema attenzione a garantire solo gli interessi degli adulti.

L’affido condiviso e l’affido congiunto

La grande novità del nuovo testo dell’art. 155 c.c. consiste proprio nel prevedere quale ipotesi “normale” quella dell’affidamento ad entrambi i genitori, riservando l’affido esclusivo ad uno solo di essi qualora il giudice nel caso concreto lo ritenga maggiormente consono all’interesse morale e materiale del minore. La regola diventa così eccezione, e viceversa, operando una vera e propria rivoluzione quanto meno sul piano della normativa astratta, salvo poi attendere l’applicazione giurisprudenziale delle nuove regole. In ogni caso, l’affidamento è inteso quale riorganizzazione di un modello di famiglia in cui il minore realizza il proprio diritto alla formazione e allo sviluppo della propria personalità.

Nelle aule dei tribunali la forma di affidamento più praticata è quella monogenitoriale, in particolare i figli vengono affidati alla madre nella quasi totalità dei casi, e solo problemi gravi e specifici (quali ad esempio alcool, droga o maltrattamenti) possono determinare una decisione in senso contrario. Ne deriva la lesione dei diritti dei padri, privati di fatto della prole, costretti ad assumere un ruolo marginale nella crescita e nell’educazione dei figli con sacrificio dei diritti di entrambi. Non sono pochi i casi in cui l’affidamento esclusivo ha determinato pericolosi disequilibri all’interno della famiglia: da un lato la madre, costretta a rivestire il difficile ruolo di educatrice ferma e severa, un ruolo tipicamente disciplinare, a combattere con i problemi quotidiani legati alla scuola, alle malattie, agli impegni, alle amicizie dei figli; dall’altra il padre, che vede i figli nel fine settimana e che cerca di colmare la distanza fisica rendendo per i figli il più piacevole possibile il poco tempo trascorso insieme.

A questi evidenti inconvenienti cercava di ovviare il legislatore attraverso l’affido c.d. alternato (scarsamente praticato nella prassi giudiziaria perché comportante un sistema di vita che priva il minore di uno stabile ambiente familiare) e quello c.d. congiunto; istituto quest’ultimo che, però, si è rivelato praticamente inutilizzabile a causa dei notevoli limiti legati alle sue rigorose condizioni di applicabilità. In particolare, i giudici, per attuare l’affidamento congiunto, ritengono generalmente necessarie alcune condizioni quali l’età dei figli (che non devono essere piccolissimi), l’accordo dei genitori nel richiedere tale tipo di affido, un basso livello di conflittualità tra di essi, stili di vita omogenei, la vicinanza delle rispettive abitazioni (elemento, quest’ultimo, che rende particolarmente difficoltosa l’applicazione pratica dell’istituto in parola). La prassi dimostra purtroppo come spesso il livello di conflittualità tra due persone che si separino sia invece elevatissimo e che l’affidamento dei figli acuisce ulteriormente i disaccordi. L’affidamento congiunto presuppone inoltre l’esercizio congiunto della potestà, per cui ogni decisione riguardante i figli coinvolge entrambi i genitori, e comporta anche una libera convivenza del minore con l’uno o con l’altro genitore. Tutti questi aspetti hanno inevitabilmente comportato notevoli ostacoli applicativi, il che solleva il ragionevole dubbio che l’affidamento congiunto possa diventare una sorta di finzione giuridica destinata ad essere inevitabilmente disattesa nella vita di tutti i giorni.

La nuova legge sull’affidamento condiviso non dissipa tutti i dubbi e non elimina certo gli ostacoli che già la prassi aveva reso evidenti nel tentativo di applicare l’affido alternato e quello congiunto. In particolare, la legge è estremamente vaga in merito alla residenza del minore, il quale potrebbe essere costretto a “rimbalzare” tra una residenza e l’altra nell’ipotesi in cui i genitori non abbiano la coscienza di comprendere che la stabilità della dimora è indispensabile all’equilibrio del minore.

Il nuovo art. 155, comma 2, c.c., prevede che la potestà genitoriale sia esercitata da entrambi i genitori, ma con una distinzione tra questioni di ordinaria amministrazione e decisioni “di maggiore interesse” per i figli, quali quelle relative alla salute, all’istruzione e all’educazione. Riguardo alle prime, il giudice può stabilire che i genitori esercitino la potestà separatamente; le decisioni più importanti devono invece essere assunte di comune accordo tenendo conto delle capacità e delle inclinazioni dei figli.

In altre parole, il giudice non deve più scegliere a quale dei due genitori affidare i figli; nel caso di un affidamento condiviso, i genitori concordano le nuove modalità attraverso le quali prendersi cura dei propri figli, concordate dagli stessi genitori ovvero decise dal giudice sulla base delle diverse proposte avanzate dalle parti.

Il principio su cui si fonda l’affidamento condiviso è che il fallimento di due individui come coppia non comporti necessariamente il loro fallimento come genitori. Per evitare al minore il trauma legato alla perdita di un genitore, è importante che durante la separazione i coniugi riescano a differenziare i problemi legati alla conflittualità della coppia da quelli relativi al proprio ruolo di genitore.

Questo aspetto della nuova legge tocca nel vivo un problema che il legislatore avrebbe potuto risolvere una volta per tutte e che, invece, è stato completamente ignorato: il supporto del mediatore familiare. Il testo definitivamente licenziato dal Senato infatti non contiene più alcun cenno alla mediazione familiare, abbandonando ogni riferimento contenuto nell’originario disegno di legge. Questa (grave) omissione rischia di rendere in pratica difficoltosa l’applicazione dell’affidamento condiviso, dal momento che viene a mancare l’occasione di indirizzare le parti in conflitto verso un processo di mediazione che, con il necessario supporto di un professionista, aumenta significativamente le possibilità di raggiungere un accordo e, soprattutto, le possibilità che tale accordo venga rispettato e mantenuto nel tempo. La mediazione è confinata solo ad un accenno finale del testo legislativo, come possibile strada alternativa ad una lite già iniziata.

Gli obiettivi che il legislatore si è posto sono totalmente rivolti al benessere dei minori. L’affidamento condiviso dovrebbe infatti contribuire ad una crescita armoniosa dei figli, alla responsabilizzazione di ciascuno dei genitori nei loro confronti. Inoltre, potrebbe essere superato il problema legato alla perdita della figura paterna, spesso “perdente” nella logica di un processo ancora fortemente impregnato sulla logica dei vincitori e dei vinti in una lotta nella quale il minore è visto come una sorta di premio o di risarcimento. Il passaggio preventivo al centro di mediazione accreditato, inizialmente previsto dal disegno di legge, avrebbe permesso alla coppia di conoscere una strada alternativa alla controversia in atto, adottando i provvedimenti più opportuni sia sul piano economico che su quello educativo, consentendo così alle parti di siglare un accordo da presentare al Presidente del Tribunale.

Gli accordi tra le parti

Le parti possono convenire diversamente da quanto prevede la nuova legge: possono ad esempio optare per l’affidamento esclusivo dei figli ad una di esse, o possono prevedere un assegno di mantenimento in luogo del mantenimento diretto previsto dalla nuova normativa; in ogni caso, tali accordi vengono valutati e omologati dal giudice sempre e solo se non siano contrari all’interesse del minore. Nell’affidamento condiviso, per evitare gli inconvenienti propri dell’affidamento congiunto, solo le decisioni più importanti per la vita dei figli (ad esempio, la scelta della scuola) devono essere obbligatoriamente congiunte; per il resto, spetta al giudice valutare se nella coppia esiste un basso livello di conflittualità, e ciò permette un esercizio congiunto della potestà, ovvero se risponde maggiormente all’interesse del minore assegnare facoltà decisionali separate a ciascuno dei genitori.

Il mantenimento

La nuova legge introduce inoltre una rilevante novità in tema di mantenimento dei figli minori, prevedendo che, salvo accordi diversi liberamente sottoscritti dalle parti, ciascuna di esse provveda al mantenimento diretto del figlio, in misura proporzionale al proprio reddito. Per rendere effettivo tale principio di proporzionalità, le nuove norme (art. 155 c.c.) prevedono la possibilità che il giudice, ove necessario, stabilisca la corresponsione di un assegno periodico che sia determinato considerando le esigenze del figlio, il tenore di vita goduto durante la convivenza con entrambi i genitori, i tempi di permanenza presso ciascun genitore, nonché le risorse economiche di entrambi i genitori e la valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti da ciascuno di essi. E’ previsto inoltre l’adeguamento automatico dell’assegno agli indici ISTAT, qualora il giudice o le parti non abbiano indicato un parametro diverso.

Significativa la previsione della collaborazione dell’azione accertatrice della polizia tributaria sui redditi e i beni oggetto di una eventuale contestazione.

Questo è il punto della legge che forse solleva le maggiori perplessità, in quanto fondato sull’aberrante logica dell’assegno periodico senza tuttavia chiarire il concetto di periodicità. La norma affida il giudice il compito di stabilire la corresponsione di un assegno periodico “ove necessario”, senza tuttavia fornire all’interprete alcuna direttiva per delineare esattamente il concetto di periodicità e “necessità”. In sostanza, l’interesse del minore al proprio mantenimento è assegnato al caso, alla fortuna di trovare giudici tanto preparati e sensibili da prendere provvedimenti equi che possano dirsi veramente disposti nell’interesse della prole.

I destinatari della nuova normativa

La nuova normativa è invocabile anche dalle coppie già separate nei cui confronti sia stato stabilito in passato un affidamento esclusivo. Ciascuno dei genitori può infatti richiedere (secondo le procedure previste dagli art. 710 c.p.c. o art. 9 l. 898/70) l’applicazione delle nuove disposizioni anche nei casi in cui il decreto di omologa dei patti di separazione consensuale, la sentenza di separazione giudiziale, di scioglimento, di annullamento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio sia già stata emessa alla data di entrata in vigore della legge in esame.

Assegnazione della casa familiare

guida della riforma, richiamato dal legislatore per attribuire ad uno dei coniugi il godimento della casa familiare. Comprensibilmente, di tale assegnazione occorre tener conto nella regolazione dei rapporti economici tra i genitori; discutibile è invece l’ulteriore disposto dell’art. 155 quater, in forza del quale il diritto al godimento della casa familiare viene meno nel caso che l’assegnatario cessi di abitare nella casa familiare o contragga un nuovo matrimonio ovvero inizi una convivenza more uxorio. In tal modo, non viene affatto realizzato l’interesse del minore, che viene privato della casa familiare.

Figli maggiorenni

L’art. 155 quinquies prevede la possibilità che il giudice disponga in favore dei figli maggiorenni non economicamente indipendenti un assegno periodico, corrisposto direttamente all’interessato salva contraria statuizione. In tal modo, tuttavia, si aggrava la posizione del figlio maggiorenne, costretto ad agire in giudizio per vedersi riconoscere il diritto al mantenimento.

Ascolto del minore

Si corre il rischio che il minore venga coinvolto nel conflitto e nel processo. L’art. 155 sexies prevede infatti che il giudice possa disporre l’audizione del figlio minore che abbia compiuto dodici anni o anche di età inferiore, ove ritenga che abbia capacità di discernimento.

Norme processuali

La nuova legge introduce importanti modifiche anche sotto l’aspetto processuale, prevedendo la possibilità di proporre reclamo alla Corte di Appello avverso i provvedimenti emessi ai sensi del comma terzo dell’art. 798 c.p.c.; congiuntamente alla modifica dei provvedimenti in vigore, il giudice può irrogare al genitore inadempiente una serie di sanzioni, quali l’ammonimento, il risarcimento dei danni nei confronti del minore o dell’altro genitore, nonché una sanzione amministrativa. E’ altresì prevista l’applicabilità di sanzioni penali in caso di violazione degli obblighi di natura economica, attraverso il richiamo all’art. 12 sexies l. 898/70 ad opera dell’art. 3 della nuova legge.

A conclusione di questo rapido esame delle nuove norme sull’affidamento della prole, è facile avvertire ancora una volta la sensazione di amarezza e di incertezza che accompagna ogni intervento incompleto ed insoddisfacente del legislatore. Si tratta dell’ennesima mancata occasione per la regolamentazione di istituti, quale ad esempio la mediazione familiare a cui potevano accedere i genitori preventivamente con un passaggio informativo. I mediatori possono fornire un valido aiuto ai giudici, agli interpreti, ai coniugi ma soprattutto ai minori, ancora una volta destinatari di una normativa che solo apparentemente proclama quale sua ratio l’interesse della prole, ma che di fatto si risolve in una sorta di compromesso che non soddisfa nessuna delle parti in gioco.

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LEGGE 21 febbraio 2006, n.102
Disposizioni in materia di conseguenze derivanti da incidenti stradali.

(pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 64 del 17 marzo 2006)

Art. 1.
(Modifiche all'articolo 222 del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285)
1. Il comma 2 dell'articolo 222 del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285, è sostituito dai seguenti:
«2. Quando dal fatto derivi una lesione personale colposa la sospensione della patente è da quindici giorni a tre mesi. Quando dal fatto derivi una lesione personale colposa grave o gravissima la sospensione della patente è fino a due anni. Nel caso di omicidio colposo la sospensione è fino a quattro anni.
2-bis. La sanzione amministrativa accessoria della sospensione della patente fino a quattro anni è diminuita fino a un terzo nel caso di applicazione della pena ai sensi degli articoli 444 e seguenti del codice di procedura penale».
Art. 2.
(Elevazione delle pene edittali per i reati di omicidio colposo e di lesioni colpose gravi e gravissime)
1. Il secondo comma dell'articolo 589 del codice penale è sostituito dal seguente:
«Se il fatto è commesso con violazione delle norme sulla disciplina della circolazione stradale o di quelle per la prevenzione degli infortuni sul lavoro la pena è della reclusione da due a cinque anni».
2. Il terzo comma dell'articolo 590 del codice penale è sostituito dal seguente:
«Se i fatti di cui al secondo comma sono commessi con violazione delle norme sulla disciplina della circolazione stradale o di quelle per la prevenzione degli infortuni sul lavoro la pena per le lesioni gravi è della reclusione da tre mesi a un anno o della multa da euro 500 a euro 2.000 e la pena per le lesioni gravissime è della reclusione da uno a tre anni».
Art. 3.
(Disposizioni processuali)
1. Alle cause relative al risarcimento dei danni per morte o lesioni, conseguenti ad incidenti stradali, si applicano le norme processuali di cui al libro II, titolo IV, capo I del codice di procedura civile.
Art. 4.
(Abbreviazione dei termini per le indagini preliminari e per la fissazione della data del giudizio)
1. Dopo il comma 2-bis dell'articolo 406 del codice di procedura penale è inserito il seguente:
«2-ter. Qualora si proceda per i reati di cui agli articoli 589, secondo comma, e 590, terzo comma, del codice penale, la proroga di cui al comma 1 può essere concessa per non più di una volta».
2. All'articolo 416 del codice di procedura penale è aggiunto, in fine, il seguente comma:
«2-bis. Qualora si proceda per il reato di cui all'articolo 589, secondo comma, del codice penale, la richiesta di rinvio a giudizio del pubblico ministero deve essere depositata entro trenta giorni dalla chiusura delle indagini preliminari».
3. Dopo il comma 3 dell'articolo 429 del codice di procedura penale è inserito il seguente:
«3-bis. Qualora si proceda per il reato di cui all'articolo 589, secondo comma, del codice penale, il termine di cui al comma 3 non può essere superiore a sessanta giorni».
4. Dopo il comma 1 dell'articolo 552 del codice di procedura penale sono inseriti i seguenti:
«1-bis. Qualora si proceda per taluni dei reati previsti dall'articolo 590, terzo comma, del codice penale, il decreto di citazione a giudizio deve essere emesso entro trenta giorni dalla chiusura delle indagini preliminari.
1-ter. Qualora si proceda per taluni dei reati previsti dall'articolo 590, terzo comma, del codice penale, la data di comparizione di cui al comma 1, lettera d), è fissata non oltre novanta giorni dalla emissione del decreto».
Art. 5.
(Liquidazione anticipata di somme in caso di incidenti stradali)
1. All'articolo 24 della legge 24 dicembre 1969, n. 990, è aggiunto, in fine, il seguente comma:
«Qualora gli aventi diritto non si trovino nello stato di bisogno di cui al primo comma, il giudice civile o penale, su richiesta del danneggiato, sentite le parti, qualora da un sommario accertamento risultino gravi elementi di responsabilità a carico del conducente, con ordinanza immediatamente esecutiva provvede all'assegnazione, a carico di una o più delle parti civilmente responsabili, di una provvisionale pari ad una percentuale variabile tra il 30 e il 50 per cento della presumibile entità del risarcimento che sarà liquidato con sentenza».
Art. 6.
(Obblighi del condannato)
1. Dopo l'articolo 224 del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285, e successive modificazioni, è inserito il seguente:
«Art. 224-bis. - (Obblighi del condannato). - 1. Nel pronunciare sentenza di condanna alla pena della reclusione per un delitto colposo commesso con violazione delle norme del presente codice, il giudice può disporre altresì la sanzione amministrativa accessoria del lavoro di pubblica utilità consistente nella prestazione di attività non retribuita in favore della collettività da svolgere presso lo Stato, le regioni, le province, i comuni o presso enti o organizzazioni di assistenza sociale e di volontariato.
2. Il lavoro di pubblica utilità non può essere inferiore a un mese né superiore a sei mesi. In caso di recidiva, ai sensi dell'articolo 99, secondo comma, del codice penale, il lavoro di pubblica utilità non può essere inferiore a tre mesi.
3. Le modalità di svolgimento del lavoro di pubblica utilità sono determinate dal Ministro della giustizia con proprio decreto d'intesa con la Conferenza unificata di cui all'articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281.
4. L'attività è svolta nell'ambito della provincia in cui risiede il condannato e comporta la prestazione di non più di sei ore di lavoro settimanale da svolgere con modalità e tempi che non pregiudichino le esigenze di lavoro, di studio, di famiglia e di salute del condannato. Tuttavia, se il condannato lo richiede, il giudice può ammetterlo a svolgere il lavoro di pubblica utilità per un tempo superiore alle sei ore settimanali.
5. La durata giornaliera della prestazione non può comunque oltrepassare le otto ore.
6. In caso di violazione degli obblighi di cui al presente articolo si applicano le disposizioni di cui all'articolo 56 del decreto legislativo 28 agosto 2000, n. 274».

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